COMUNICAZIONE CONSOB n. DI/30396 del 21 aprile 2000
Trading on line e regole di comportamento
Questa Commissione
ha già avuto modo di fornire alcuni chiarimenti in merito all'applicazione
di specifici istituti della disciplina di settore, con riguardo al caso
di prestazione di servizi di investimento con modalità "on
line".
La recente ampia diffusione del c.d. trading on line (consistente nell'utilizzo
di Internet quale canale di contatto con la clientela per l'esecuzione
dei servizi di negoziazione per conto terzi e di ricezione e trasmissione
ordini), e l'analisi dei comportamenti degli operatori del settore, rendono
opportuno ribadire che è orientamento di questa Commissione, in
conformità ai principi IOSCO, riconoscere agli intermediari piena
libertà di ricorrere ad Internet per la prestazione dei propri
servizi, in un quadro peraltro di perdurante garanzia circa il rispetto
delle regole di condotta vigenti.
Le regole di comportamento dettate dall'ordinamento per la prestazione
dei servizi di investimento non vengono meno se l'impresa si avvale di
Internet per lo svolgimento dell'attività di intermediazione. Semplicemente,
tali regole potranno richiedere modalità di adempimento specifiche
in ragione della particolare natura tecnica del mezzo di contatto con
la clientela utilizzato. Ne discende che è onere dell'intermediario
che utilizza la "rete" predisporre ed attuare procedure tecniche
ed operative che consentano il pieno ed effettivo rispetto della disciplina.
Fermo restando quanto sopra, si ritiene opportuno richiamare alcuni aspetti
della disciplina, di particolare rilievo nel caso di prestazione del "servizio
di trading on line", premettendo, con riguardo alla fase di avvio
del rapporto con l'investitore, quanto segue:
- CONCLUSIONE DEL CONTRATTO: allo stato dell'ordinamento vigente, la conclusione
del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento deve
avvenire, di regola, per iscritto. Pertanto, la conclusione del contratto
potrà avvenire via Internet solo ove sia effettivamente realizzabile
la c.d. firma digitale secondo quanto disposto dal d.p.r. 10 novembre
1997, n. 513, in attuazione dell'art. 15, comma 2, della legge 15 marzo
1997, n. 59 (NOTA 1). Lo stesso è a dirsi per ogni altra dichiarazione
negoziale in ordine alla quale sia richiesta dall'ordinamento, senza alternative,
la forma scritta;
- IDENTIFICAZIONE DELLA CLIENTELA AI FINI DELLA DISCIPLINA ANTIRICICLAGGIO:
all'apertura del rapporto l'intermediario deve identificare il cliente
secondo quanto previsto dalla legge n. 197/1991 e dalla relativa disciplina
di attuazione(NOTA 2);
- INFORMATIVA DA RENDERE AI CLIENTI: la modalità di prestazione
on line del servizio non esonera gli intermediari dal rispetto delle regole
vigenti in tema di informativa preventiva da rendere all'investitore.
E' ritenuto pienamente compatibile con la disciplina in essere l'opzione
operativa di rendere disponibile tramite il sito Internet il documento
sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, che deve
essere consegnato all'investitore prima dell'inizio della prestazione
dei servizi di investimento ed accessori a questi collegati(NOTA 3). L'intermediario
deve comunque dotarsi di procedure tecniche ed operative che gli permettano
di acquisire e conservare idonea attestazione di avvenuta "consegna"
del documento. Inoltre, in un contesto che richiede agli intermediari
di operare in modo che i clienti "siano sempre adeguatamente informati"
(art. 21, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 58/1998), e considerato il
dovere generale di comportarsi con "correttezza e trasparenza, nell'interesse
dei clienti" (art. 21, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 58/1998),
si raccomanda di far presente agli investitori, prima dell'avvio della
prestazione del servizio, che la modalità di esecuzione on line
(significativamente denominata "trading") può indurre
il risparmiatore a moltiplicare le transazioni operando in una prospettiva
intraday; di tale strategia vanno segnalati ed illustrati compiutamente
i rischi, anche in considerazione del costo complessivo in termini di
commissioni (pur eventualmente di ammontare unitariamente minore);
- INFORMATIVA DA ACQUISIRE DAI CLIENTI: gli intermediari sono tenuti all'adempimento
dell'obbligo di "acquisire le informazioni necessarie dai clienti"
(art. 21, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 58/1998) ed in particolare,
prima dell'inizio della prestazione del servizio, "devono chiedere
all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti
in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi
di investimento, nonchè circa la sua propensione al rischio"
(art. 28, comma 1, lett. a), del regolamento n. 11522/1998). La vigente
disciplina non indica specifiche procedure e modalità di acquisizione
delle informazioni sull'investitore; la definizione di tali procedure
e modalità è conseguentemente rimessa alla discrezionalità
degli operatori(NOTA 4). Si raccomanda peraltro agli intermediari di non
sollecitare in alcun modo il rifiuto dell'investitore di fornire le informazioni
richieste; il principio, di rilievo generale, assume particolare importanza
nel caso del trading on line, in considerazione delle aggressive strategie
operative intraday che lo stesso può sottendere. In ogni caso,
si rammenta che l'eventuale rifiuto del cliente di fornire le notizie
richieste deve, ai sensi del regolamento vigente, "risultare dal
contratto ..., ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore"
(art. 28, comma 1, lett. a), del regolamento n. 11522/1998): non risultano
ammesse forme alternative di espressione del rifiuto.
Con riguardo alla fase, di esecuzione on line dei servizi di investimento
di negoziazione per conto terzi e di ricezione e trasmissione ordini,
ferma restando la necessità che sia comunque assicurato il rispetto
di tutte le regole applicabili dettate dal d.lgs. n. 58/1998 e dal regolamento
n. 11522/1998, si richiama l'attenzione, in particolare, su quanto segue:
- EFFICIENZA DEL SISTEMA: gli intermediari che prestano servizi di trading
on line devono dotarsi di sistemi informativi interni adeguati a garantire,
tenuto conto dei volumi delle transazioni disposte, il rispetto dell'obbligo
di eseguire con tempestività gli ordini impartiti dagli investitori
(art. 26, comma 1, lett. d), del regolamento n. 11522/1998). Considerata
la necessità di "disporre di risorse e procedure ... idonee
ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi" (art. 21, comma
1, lett. d), del d.lgs. n. 58/1998), può risultare opportuno concludere
accordi con Internet provider e con altri soggetti coinvolti nel processo,
idonei a garantire la funzionalità efficiente del servizio prestato.
In ogni caso è necessario che l'intermediario predisponga adeguate
procedure e risorse per far fronte ad eventuali "cadute" (anche
temporanee) del sistema automatizzato, dotandosi di strumenti alternativi,
efficienti e strutturati, che consentano alla clientela di proseguire
l'operatività. Si rammenta che le modalità e le caratteristiche
di tali strumenti alternativi di ricezione degli ordini devono essere
indicate già nel testo contrattuale (art. 30, comma 2, lett. c),
del regolamento n. 11522/1998).
Ogni cura deve essere, altresì, realizzata affinché il sistema
automatizzato in uso garantisca la massima riservatezza delle informazioni
in transito sulla "rete";
- INFORMAZIONI SULLA NATURA E RISCHI DELLE OPERAZIONI, E SULLE PERDITE
RILEVANTI: gli intermediari sono tenuti all'osservanza di quanto disposto
dall'art. 28, comma 2, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del quale
è necessario fornire all'investitore informazioni adeguate sulla
natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni, la cui conoscenza
sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. Tale
obbligo è di carattere continuativo e non si esaurisce in occasione
della prima operazione. Le informazioni da fornire al cliente possono
essere rese secondo modalità standardizzate mediante un sito Internet(5).
L'intermediario è altresì tenuto al rispetto di quanto previsto
dall'art. 28, comma 3, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del quale
"gli intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto
l'investitore appena le operazioni in strumenti derivati e in warrant
... disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano
generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50%
del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l'esecuzione
delle operazioni". Ferma restando la necessità di adempiere
al citato obbligo in forma scritta, si segnala l'opportunità che
la comunicazione sia anticipata via Internet;
- ADEGUATEZZA: gli intermediari sono tenuti a valutare l'adeguatezza delle
singole operazioni disposte dagli investitori ai sensi dell'art. 29 del
regolamento n. 11522/1998, anche qualora il servizio di investimento sia
prestato on line(NOTA 6). La norma richiamata impone all'intermediario
di valutare l'adeguatezza dell'operazione rispetto al profilo dell'investitore,
predisponendo ed attivando a tal fine apposite procedure predefinite,
che tengano conto delle caratteristiche oggettive dell'operazione in rapporto
al profilo soggettivo del cliente. Gli intermediari non sono esonerati
dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'operazione disposta dal cliente
anche nel caso in cui l'investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni
sulla propria situazione finanziaria, obiettivi di investimento e propensione
al rischio; nel caso, la valutazione andrà condotta, in ossequio
ai principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo
conto di tutte le notizie di cui l'intermediario sia in possesso (es.:
età, professione, presumibile propensione al rischio del cliente
alla luce anche della pregressa ed abituale operatività; situazione
del mercato).
Nel caso di ricezione di disposizioni relative ad una operazione non adeguata,
l'obbligo, stabilito dal comma 3 dell'art. 29 del regolamento n. 11522/1998,
di segnalare al cliente l'inadeguatezza e le ragioni della stessa sussiste
pienamente anche qualora il servizio sia prestato on line. E' possibile
peraltro adempiere con la medesima modalità on line a tale dovere,
avendo cura di fornire al cliente le indicazioni richieste dalla disciplina
con la necessaria chiarezza ed evidenza. Parimenti, la previsione regolamentare
secondo cui "qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione,
gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo
sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente
in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute",
è da intendere nel senso non che sia precluso che la "conferma"
venga inoltrata via Internet, ma che, qualora il cliente utilizzi tale
canale per la trasmissione dell'ordine, la procedura tecnica all'uopo
predisposta dall'intermediario sia tale da richiedere all'investitore
una manifestazione di volontà di conferma effettiva e consapevole,
resa nell'ambito di un "percorso" nel quale il cliente sia posto
anche nelle condizioni di dover attestare di aver effettivamente ricevuto
le avvertenze dell'intermediario sull'inadeguatezza dell'operazione ordinata.
E' comunque assolutamente necessario evitare che il sito sia organizzato
in modo da "impostare per default" l'opzione di conferma. L'intermediario
è tenuto naturalmente alla conservazione delle relative necessarie
"evidenze" (attestanti il consapevole rilascio della conferma
dell'ordine da parte del cliente) di cui deve essere garantita l'immodificabilità
(art. 69 del regolamento n. 11522/1998), e l'accesso all'investitore (art.
28, comma 5, del regolamento n. 11522/1998);
- CONFLITTI DI INTERESSI: le medesime osservazioni sopra svolte con riguardo
all'adeguatezza, valgono, sul piano logico, con riferimento alla disposizione
(art. 27, comma 2, del regolamento n. 11522/1998) secondo cui "gli
intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni ... per conto
della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse
in conflitto ..., a meno che non abbiano preventivamente informato per
iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse
nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per
iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ove l'operazione sia conclusa
telefonicamente, l'assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio
della relativa autorizzazione da parte dell'investitore devono risultare
da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente".
L'informazione circa la sussistenza del conflitto di interessi può
essere resa dall'intermediario anche via Internet, purché in modo
chiaro e con la dovuta evidenza, e garantendo che il cliente sia posto
nelle condizioni di acquisirla su supporto duraturo. Ugualmente, via Internet
il cliente può eventualmente acconsentire alla realizzazione dell'operazione
(nonostante la sussistenza del conflitto di interessi), semprechè
la procedura tecnico-operativa dell'intermediario sia strutturata in modo
tale da richiedere all'investitore una manifestazione di consenso effettiva
e consapevole. E' comunque assolutamente necessario evitare che il sito
sia organizzato in modo da "impostare per default" l'opzione
di conferma. Anche in questo caso l'assolvimento degli obblighi informativi
dell'intermediario e il rilascio della relativa autorizzazione da parte
dell'investitore, devono risultare da apposite "evidenze" interne
di cui deve essere garantita l'immodificabilità e la conservazione
(art. 69 del regolamento n. 11522/1998), oltre che l'accesso all'investitore
(art. 28, comma 5, del regolamento n. 11522/1998);
- ATTESTAZIONE DEGLI ORDINI, E RENDICONTAZIONE DELL'ESEGUITO: nel caso
di ricezione di ordini via Internet, l'obbligo del rilascio al cliente
di un'attestazione cartacea (art. 60 del regolamento n. 11522/1998) e
di invio della nota informativa di eseguito o della rendicontazione periodica
(art. 61 e art. 62 del regolamento n. 11522/1998) possono realizzarsi
anche tramite l'utilizzo della stessa rete Internet, purché le
modalità tecniche utilizzate consentano al cliente di acquisire
disponibilità della documentazione su supporto duraturo (art. 75,
comma 3, del regolamento n. 11522/1998) e fermi restando i requisiti di
contenuto stabiliti dalla disciplina per ciascuno dei documenti richiamati
(NOTA 7);
- PROCEDURE: la modalità di esecuzione del servizio, ed il fatto
che molte delle interazioni con il cliente avvengano on line, rendono
particolarmente importante garantire comunque l'osservanza della disposizione
secondo cui gli intermediari "si dotano di procedure idonee a ricostruire
le modalità, i tempi, e le caratteristiche dei comportamenti posti
in essere nella prestazione dei servizi" (art. 56, comma 2, lett.
a), del regolamento n. 11522/1998);
- RAPPORTI CON LE AUTORITA' DI VIGILANZA: l'intermediario deve essere
in condizione di estrarre prontamente dai propri archivi e di esibire
alle Autorità di Vigilanza, la documentazione, di cui si cura di
garantire l'immodificabilità, che avesse consegnato o ricevuto
via Internet.
NOTE:
1. Si rinvia alle Comunicazioni n. DI/99052838 del 7 luglio 1999 e n.
DI/99091709 del 15 dicembre 1999, per la definizione di Internet quale
"tecnica di comunicazione a distanza" ai sensi dell'art. 32
del d.lgs. n. 58/1998 e dell'art. 72 del reg. n. 11522/1998, e per l'indicazione
dei limiti di operatività dell'obbligo di servirsi di promotori
finanziari qualora si proceda alla promozione e collocamento a distanza
di servizi di investimento mediante Internet.
2. In proposito si rimanda alla recente linea interpretativa su possibili
forme di "identificazione a distanza" espressa dall'Ufficio
Italiano dei Cambi, con circolare del 31 gennaio 2000.
3. Cfr. Comunicazione n. DI/99065403 del 3 settembre 1999.
4. Cfr. Comunicazione n. DI/99065403 del 3 settembre 1999.
5. Cfr. Comunicazione n. DI/99091709 del 15 dicembre 1999.
6. Cfr. Comunicazioni n. DI/98063298 del 30 luglio 1998 e n. DI/99091709
del 15 dicembre 1999.
7. Cfr. Comunicazione n. DI/98063298 del 30 luglio 1998.