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LA
RESPONSABILITA' DEI PROVIDER (2)
A
cura di Alessandro Pittaluga
In
questo articolo si intende, preliminarmente, commentare
l'ordinanza del Tribunale di Monza (sez. distaccata
di Desio) del 14 maggio 2001 e, nella seconda parte,
esaminare la problematica della responsabilità dei provider
alla luce delle Direttiva sul Commercio eletronico.
L'ordinanza del Tribunale di Monza che si commenta tratta
due differenti questioni: l'una relativa ad uno strumento
definito agganciamento ipertestuale (c.d. linking),
ormai molto utilizzato su Internet, l'altra relativa
alla configurazione della responsabilità del provider
per gli illeciti commessi sulla Rete. Ci soffermeremo
in questa sede, sulla seconda fattispecie (NOTA 1).
Sembra opportuno riportare brevemente i fatti storici.
Una società era intenzionata a lanciare su Internet
un sito all'interno del quale venivano convogliate le
offerte di varie imprese tutte facenti parte del settore
del vetro e dei cristalli (c.d. portale)NOTA 2. La suddetta
società per identificare il suo sito aveva registrato
un nome corrispondente al marchio di un'altra società
specializzata nella installazione e riparazione di cristalli
per autoveicoli.
La società attrice nel richiedere in via d'urgenza l'inibitoria
all'utilizzo del nome a dominio, ha affermato la possibilità
di configurare una responsabilità anche della società
provider per le condotte illecite poste in essere da
coloro che per suo tramite si connettono ad Internet.
Il giudice monzese, dopo aver motivato la piena legittimazione
passiva del provider, premette che lo stesso assume
il ruolo di mero gestore della rete, cioè di entità
che consente ad un soggetto di accedere ad Internet,
di aprirvi siti, di gestirvi caselle di posta elettronica
nonostante non manchino precedenti giurisprudenziali
che hanno affermato la responsabilità del provider per
gli illeciti posti in essere nei siti cui per suo tramite
si può accedere e che per suo tramite hanno accesso
alla rete NOTA 3.
Infatti, prosegue, non può ritenersi convincente la
tesi della responsabilità incondizionata del provider
per ogni illecito commesso sulla Rete.
A questo punto viene posta l'attenzione sulla peculiare
attività esercitata dal provider.
Tale soggetto si limita a consentire l'accesso ad Internet
da chi ne faccia richiesta, siano essi utenti professionali
o meno. Guardando all'aumento esponenziale che la Rete
ha avuto non solo in Italia ma in tutto il mondo, pretendere
dal provider un controllo sulle informazioni che tramite
la sua opera vengono immesse sul web, significa, usando
le parole del sentenza: "semplicemente entrare in palese
conflitto con il principio ad impossibilia nemo tenetur".
Con questa affermazione il Giudice vuole porre in evidenza
che, facendo ad esempio riferimento al caso della violazione
di marchi, per ogni nome di dominio il provider dovrebbe
verificare l'assenza non solo in Italia ma anche all'estero
di marchi o domain name simili appartenenti a soggetti
esercenti attività in settori affini a quello in cui
opera il titolare del sito. Occorrerebbe quindi un monitoraggio
costante a supporto del quale non possono immaginarsi
mezzi concreti attraverso i quali il provider potrebbe
effettuare la propria vigilanza, visto anche che il
sito è modificabile in ogni momento.
Da queste considerazioni, facendo riferimento anche
alla giurisprudenza più recente NOTA 4, viene condivisa
l'esclusione della responsabilità del provider salva
l'eccezione dei casi in cui l'illecito sia palese e
rilevabile con l'ordinaria diligenza (come ad esempio
l'utilizzo di un domain name di un nome costituente
un marchio celebre) NOTA 5.
La sentenza afferma comunque che nulla vieta al legislatore
di introdurre normativamente forme di responsabilità
anche oggettiva del provider. Tuttavia finché non intervenga
in tal senso una precisa normativa non sembrano esserci
strumenti normativi per affermare la responsabilità
del provider eccettuati i casi di consapevolezza dell'illecito
o di conoscibilità del medesimo.
LA DIRETTIVA 200/31/CE "Direttiva sul Commercio Elettronico".
In riferimento alla questione della responsabilità dei
provider sembra opportuno anche fare un breve riferimento
anche alla cd. "Direttiva sul Commercio Elettronico"
NOTA 6, avente come obiettivo il riavvicinamento di
"talune norme nazionali sui servizi della società dell'informazione
che interessano il mercato interno, lo stabilimento
dei prestatori, le comunicazione commerciali, i contratti
per via elettronica, la responsabilità degli intermediari,
i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria
delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione
tra Stati membri".
In questa sede dobbiamo porre l'attenzione alla Sezione
4 articoli 12,13,14 e 15 disciplinante la responsabilità
degli intermediari .
Infatti la direttiva prevede tre diverse ipotesi di
prestazioni di servizi: il "semplice trasporto", la
"memorizzazione temporanea" detta caching e l'hosting
.
1.il "semplice trasporto"
Si intende con ciò la trasmissione, attraverso una rete
di comunicazione, di informazioni fornite da un destinatario
del servizio, oppure nel fornire un accesso alla rete
di comunicazione. In questo caso non si integrerà la
responsabilità del prestatore (provider) a condizione
che egli:
- non dia origine alla trasmissione;
- non selezioni il destinatario della trasmissione;
e
- non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.
A norma del secondo paragrafo sono comprese nelle attività
di trasmissione e di fornitura, la memorizzazione automatica,
intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse,
a condizione che questa serva solo alla trasmissione
sulla Rete di comunicazione e che la sua durata non
ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.
2."Memorizzazione temporanea"
Nel caso in cui venga prestato un servizio di memorizzazione
automatica, comunque intermedia ed temporanea non potrà
essere invocata la responsabilità del prestatore a condizione
che:
- non modifichi le informazioni;
- si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;
- si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni,
indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato
dalle imprese del settore;
- non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente
riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati
sull'impiego delle informazioni, e
- agisca prontamente per rimuovere le informazioni che
ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena
venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni
sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente
sulla rete o che l'accesso alle informazioni è stato
disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o
un'autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione
o la disabilitazione dell'accesso.
3.Hosting
In quest'ultimo caso, quando cioè viene offerto un servizio
di memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario
del servizio stesso, il prestatore non sarà responsabile
a condizione che:
- non sia effettivamente al corrente del fatto che l'attività
o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad
azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o
di circostanze che rendono manifesta l'illegalità dell'attività
o dell'informazione, o
- non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente
per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso.
Infine è stato previsto all'art. 15 della Direttiva
che "nella prestazione dei servizi di cui agli articoli
12,13 e 14, gli Stati membri non impogono ai prestatori
un obbligo generale di sorveglianza sulla informazioni
che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale
di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino
la presenza di attività illecite.
(marzo 2002)
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NOTA 1
Per un approfondimento sulle problematiche connesse
alla prima fattispecie vedi: Meani, Sito Internet contraffattore
ed uso distorto del linking, del framing, del crawling
e dei meta-tag, in Corriere Giuridico, n. 12, anno 2001,
pagg. 1631 ss
NOTA 2
Con il termine "portale" si intende l'insieme di servizi
resi disponibili nell'ambito di un sito che offre connessione
alla rete Internet. All'interno di questi siti oltre
alla possibilità di accesso alla rete sono presenti
tutta una serie di altri servizi, tra i quali quelli
di natura prettamente commerciale sotto forma di "sottositi"
di commercio elettronico": Palazzolo, La qualificazione
giuridica di un "Portale" Internet, visibile all'indirizzo
www.patnet.it/articoli.asp?articolo=120
NOTA 3
Cfr. Trib. Napoli, 8 agosto 1997; Trib. Macerata, 2
dicembre 1998
NOTA 4
Trib. Roma, 22 marzo 1999; Trib. Cuneo, 23 giugno 1997;
Trib. Roma, 4 luglio 1998
NOTA 5
Nel caso concreto comunque è stata affermata la responsabilità
del provider in quanto lo stesso aveva come accomandatario
la persona fisica titolare della società proprietaria
del domain name oggetto del contendere e conseguentemente
tale legame permetteva di affermare la sussistenza di
una situazione di conoscenza o conoscibilità della condotta
di Deico da parte di Nexia s.a.s., considerata in particolare
la coincidenza tra il titolare dell'impresa individuale
Deico e l'accomandatario della Nexia
NOTA 6
Per un approfondimento sulla direttiva vedi: Callegaro,
E-commerce, la CE stringe le maglie della "Rete", in
Commercio Internazionale, n. 17/2000
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